Dopo aver visto come si comporta la Spagna nel disciplinare la gestione del demanio marittimo e dei rapporti concessori per il suo utilizzo, diamo una veloce occhiata al vicino di casa, il Portogallo.
Anche nella penisola lusitana il demanio marittimo ha diretta copertura costituzionale nell’ art. 84 della Costituzione del 1976 revisionata nel 1982 in quanto ricompreso nel “demanio idrico” di proprietà statale. È rimessa poi alla legislazione ordinaria, in particolare alla “Lei n. 54 del 2005” e alla “Lei da Agua n. 58 del 2005” la disciplina attuativa della materia e i diversi livelli di competenza i quali si basano su due criteri: la collocazione territoriale e la tipologia di funzioni istituzionali esplicate.
In relazione al primo criterio l’ “Instituto da Agua “ agisce da garante delle politiche idriche a livello nazionale; mentre a livello regionale la gestione vera e propria è attribuita alla “Regiào Hidrografica”; ulteriori competenze a livello di controllo politico ambientale, sulla base di piani delle acque e della legge, delle scelte nazionali e regionali, le hanno le “Commisòe de coordenacào e desenvolvimento regional (CCDR)”. Rispetto al contenuto delle funzioni è prevista la competenza dello Stato a rendere compatibile la tutela e la valorizzazione delle risorse idriche con il loro utilizzo, obiettivo da perseguire attraverso l’uso idoneo degli strumenti previsti dalle norme.
Atti abilitativi all’ uso del demanio marittimo: concessioni e licenze.
La “Lei n. 54/2005” specifica che il demanio idrico può essere affidato a soggetti di diritto pubblico i quali vengono incaricati della gestione dello stesso sulla base del principio dell’interesse comune e a soggetti di diritto privato quali possibili gestori del demanio pubblico, una condizione possibile solo previo rilascio di un titolo abilitativo all’ uso delle risorse pubbliche emesso dall’ autorità pubblica competente (art. 9). L’ uso è subordinato al possesso di uno specifico titolo abilitativo per svolgere attività che comportino un impatto significativo sulle risorse e sui beni demaniali (art. 56,) con la sola eccezione dell’uso e fruizione comune di tali beni per attività di ricreazione, svago o abbeveramento. Sussiste, inoltre, un uso privato che è subordinato al rilascio di licenza o concessione a seconda della natura dell’attività svolta e della forma giuridica del richiedente (art. 59). È parimenti necessaria una licenza per l’occupazione temporanea delle spiagge con manufatti amovibili per fini turistici e per lo svolgimento di competizioni sportive e di navigazione, ivi compresa l’installazione delle relative infrastrutture ed equipaggiamenti di approdo (art. 60, lett. d ed i), mentre occorre una concessione per la realizzazione di costruzioni stabili dedicate allo sviluppo di attività turistiche e similari (art. 61). Quindi anche in Portogallo si ripropone la differenza “spagnola” tra autorizzazione e concessione a seconda di cosa si vada ad installare sul suolo demaniale. Per “strutture rimovibili o approdi di spiaggia” si fa riferimento alle “plance fluttuanti, tende da sole, ombrelloni, le strutture per la custodia di piccole imbarcazioni, utensili attrezzi e anche per spogliatoi docce, assistenza, informazione ecc… Quindi anche in Portogallo la situazione disciplinata con “licenza” (non concessione) ha ad oggetto il “tipico stabilimento balneare base” cioè quello costituito con opere di facile rimozione, quindi, sempre per rimanere in ambito riminese, la quasi totalità degli stabilimenti presenti sul nostro territorio. Questo fatto è bene evidenziarlo soprattutto quando si accennerà alla durata dei titoli, in quanto i 75 anni portoghesi sono previsti per le sole “concessioni” che hanno ad oggetto opere stabili di non facile rimozione. Nel provvedimento legislativo non vi sono indicazioni circa i soggetti competenti al rilascio dei titoli abilitativi, ma può essere utile fare riferimento al decreto – lei n. 226-A/2007, il quale assegna tale potere alle região hidrográfica (ARH) territorialmente competenti. Un’ulteriore specificazione riguarda gli approdi di spiaggia e, in particolare, ai sensi dell’art. 63, co. 2, del citato decreto, quelli che comportano l’installazione con carattere temporaneo di strutture rimovibili (art. 62, co. 2) . Il rilascio dei titoli abilitativi per le ipotesi richiamate, quando inerente ad aree di giurisdizione dell’autorità marittima, spetta alle capitanerie di porto. Nell’assetto di competenze così delineato, viene riconosciuto all’Instituto da Agua un importante ruolo nella definizione ed armonizzazione dei procedimenti di attribuzione e rilascio dei titoli abilitativi.
Procedura per la scelta del contraente.
Sempre il decreto – lei n. 226-A/2007(art.10), disciplina la procedura per la scelta del concessionario. Tale norma reca alcuni criteri vincolanti per le amministrazioni competenti e chiarisce che l’avvio della procedura avviene su istanza di parte con una domanda di informazione preventiva all’ autorità competente che apre uno specifico procedimento. Circa i modi di scelta del concessionario privato il sistema portoghese prevede che la gara pubblica sia obbligatoria per alcuni tipi di licenze e per tutte le concessioni. Nel primo caso, il decreto – lei n. 226-A/2007 stabilisce che “le licenze” relative all’installazione di strutture per l’erogazione di servizi di assistenza in spiaggia su aree del demanio pubblico devono essere attribuite sulla base di procedure concorsuali (art. 21, co. 1, lett. c). Peraltro, in caso di occupazione la cui assegnazione sia soggetta a gara, se la procedura competitiva ha ad oggetto una pluralità di usi sul medesimo bene il confronto, dovrà svolgersi in relazione a ciascun titolo abilitativo del quale si chiede il rilascio. Nella seconda ipotesi, l’art. 24 stabilisce che “le concessioni” sono attribuite previo procedimento concorsuale ma prevede altresì che le stesse possano essere assegnate direttamente a entidades públicas empresariais (enti pubblici di affari) e ad demais empresas públicas (altre società pubbliche) a mezzo di apposito decreto legge (co. 1). Infine, la gara deve essere svolta nel rispetto delle norme relative all’aggiudicazione dei contratti pubblici (co. 3).
Come avveniva nel sistema italiano con il precedente diritto c.d. di insistenza, la disciplina portoghese ammette che il precedente concessionario possa esercitare un diritto di prelazione nel momento in cui si procede alla riassegnazione del titolo, secondo quanto disposto dall’art. 21, co. 7, del decreto (art. 24, co. 4). Esiste però una sostanziale differenza rispetto al previgente art. 37, co. 2 del nostro codice della navigazione (abrogato con la legge 194/2009 dopo l’attivazione della procedura di infrazione 20008/4908). Infatti mentre la per normativa italiana era, sic et simpliciter, “data la preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze” (della serie se tu, pubblica amministrazione, decidi di rinnovare l’uso della spiaggia con la modalità concessoria, io concessionario uscente alzo la mano e tu mi devi preferire solo per questo a tutti gli altri che vorrebbero partecipare), per il per il sistema portoghese, “il concessionario uscente, entro un anno dalla scadenza del titolo, può manifestare all’amministrazione competente il proprio interesse di continuare ad utilizzare il bene, avendo diritto ad essere preferito rispetto ad altri concorrenti a condizione che, entro dieci giorni dall’aggiudicazione della gara, comunichi di accettare le condizioni dell’offerta selezionata come vincitrice dall’amministrazione”. Peraltro, anche se non si colgono, nelle disposizioni in questione, altre motivazioni evidenti di tale preferenza se non l’essere stati destinatari di una pregressa assegnazione esiste una differenza notevole con il vecchio sistema italiano, in quanto il concessionario uscente deve pur sempre accettare le condizioni di quella che è risultata la vincitrice. In ogni caso si tratta di una previsione che pone alcuni dubbi di compatibilità con riferimento al diritto comunitario della concorrenza. Il diritto di prelazione riservato ai precedenti concessionari comporta, infatti, uno sfavore evidente nei confronti dei partecipanti alla procedura concorsuale e, particolarmente, nei confronti degli aggiudicatari.
Durata delle concessioni.
L’art. 25 del decreto – lei n. 266-A/2007 dispone che la durata massima delle concessioni sia di settantacinque anni e che, entro questo limite, la durata sia fissata caso per caso in relazione alla dimensione degli investimenti associati all’uso del bene ed alla loro rilevanza economica ed ambientale (co. 2). Inoltre, si prevede (art. 35, co. 2 del decreto) che, nel caso in cui il titolare di una concessione originaria abbia attuato ulteriori investimenti rispetto agli iniziali e dimostri l’impossibilità di recuperare il valore di tali investimenti, allora egli può richiedere all’ autorità competente la proroga per un periodo massimo di 75 anni o il rimborso degli investimenti addizionali non recuperati. In questo paese viene, quindi, in concreto rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione competente la decisione sulla durata delle concessioni, peraltro con riferimento ad un intervallo temporale molto ampio e con tutto ciò che ne può derivare, stante la competenza per il rilascio delle concessioni imputata alle AHR, in termini di assetti differenti da regione a regione.
Per quanto riguarda invece le “licenze”, l’art. 67 co. 2 della “Lei de àgua” 58/2005 prevede che esse possano essere concessa per un periodo massimo di 10 anni, a seconda della tipologia di utilizzo, e tenuto conto, in particolare, del periodo necessario per l’ammortamento dei relativi investimenti.
Al termine del periodo indicato nel titolo l’ art. 69 della “Lei de àgua” prevede : a) in caso di concessione, le opere realizzate e gli impianti realizzati nell’ambito stretto della concessione per l’uso delle risorse idriche sono devoluti gratuitamente allo Stato (e subito scatta la comparazione con il nostro art. 49 c.n. che prevede la stessa modalità); b) nel caso di licenza, gli impianti smontabili sono rimossi e gli impianti fissi sono demoliti, a meno che l’amministrazione non decida di ripristinarli gratuitamente. In caso di rimozione o demolizione, il concessionario deve ripristinare la situazione preesistente all’esecuzione dei lavori.
Roberto Biagini
Presidente Coordinamento Nazionale Mare Libero